Conforme los hijos y adolescentes maduran, debemos dar más importancia a sus opiniones. No estamos frente a un caso en el que la iniciativa del cambio haya sido del progenitor que no tiene la custodia. Es un hecho reconocido que la idea ha surgido de la hija mayor. Una decisión que, además, ha sido constante en el tiempo y no impulsiva. Ella ha proporcionado sus razones y las ha explicado de manera convincente

Cumpliéndose los requisitos de suficiente madurez o edad, el hecho de no recabar la opinión o deseos del menor sin causa que lo justifique, podría suponer una lesión a su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. No obstante, que el menor tenga el derecho a opinar y a ser escuchado, no implica que su deseo de con quién quiere convivir deba ser aceptado sin más, ya que el juez tiene la obligación de velar por el bienestar y protección del menor y decidir conforme a lo que sea mejor para su interés, pudiendo no coincidir con su deseo y, por tanto, no ser atendido.

La STS de 13 de julio de 2023, establece que “…la audiencia no fue acordada por el tribunal provincial mediante el ejercicio de sus facultades de oficio, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar su derecho por sí mismos y así desean hacerlo. Esto no significa en modo alguno que la voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador quien, como hemos reiterado, debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, especialmente cuando existen situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos”.

En cualquier tipo de procedimiento judicial, y específicamente el divorcio contencioso, o incluso, convendría que en el divorcio de mutuo acuerdo también lo fuera, es necesaria la interpelación del menor, al estar afectado por las medidas que sus progenitores van a tomar por si mismos o a través de un Juez.

Conclusión

El bienestar superior del niño, establecido en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es un interés de máxima prioridad. El niño tiene derecho a que, cuando se tome una decisión que le afecte, se hayan evaluado y considerado sus mejores intereses. En caso de que estos intereses coincidan con otros, se deben sopesar de tal manera que la resolución sea la más beneficiosa para él.

Escrito el 12 de diciembre de 2023 por el Letrado David González