Marco legal

El divorcio de mutuo acuerdo está regulado en las siguientes normas:

• Código Civil, capítulo VIII, sobre la disolución del matrimonio.

• Ley 15/2005 que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, suprimiendo la necesidad de indicar cualquier causa de separación e incorporando la posibilidad de divorciarse de mutuo acuerdo ante notario, entre otras fórmulas.

Requisitos

• Haberse casado legalmente.

• Estar en condiciones de presentar un convenio regulador.

• Llevar como mínimo 3 meses de casados.

La existencia de hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo es crucial para saber si el divorcio puede tramitarse ante notario o por el contrario debe realizarse en forma judicial; y es que para divorciarse en notaría no debe haber hijos menores o dependientes de los padres, ni tampoco existir embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Está establecido en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es el siguiente:

Inicio

Presentación de una demanda, firmada por abogado y procurador para iniciar el procedimiento, aportando la documentación correspondiente, (certificado de inscripción del matrimonio e inscripción de los hijos en el Registro Civil, o el certificado de empadronamiento para acreditar dónde reside la familia, entre otros.

Propuesta de convenio regulador

Se debe acompañar la presentación con una propuesta de convenio regulador según dispone el artículo 777.2 de la LEC

“Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.”

Ratificación de la petición

Las partes serán citadas ante el Secretario Judicial, ahora LAJ, tan solo para confirmar el convenio regulador, ratificando ambos cónyuges en sede judicial y por separado la petición de divorcio. La ausencia de dicha ratificación es motivo de archivo de las actuaciones, aunque los cónyuges podrán iniciar nuevamente el procedimiento, esta vez por juicio Verbal, según lo establecido en el artículo 770 de la misma ley.

Artículo 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

“Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.”

Análisis del convenio y documentación

Después de la ratificación, el Juzgado estudia el contenido del convenio regulador y la documentación dada. En el caso de que sea necesario, se otorga un plazo de 10 días para las modificaciones o agregados que sean necesarios.

Se apertura un plazo de 5 días para que el Ministerio Fiscal revise si lo pactado por las partes es acorde a la ley, en relación con los hijos menores o mayores con discapacidad, si fuere el caso. El Ministerio Fiscal, si lo estima oportuno, puede solicitar aclaración a las partes sobre los términos del convenio que los afecten, o para oír a los niños si tuvieran juicio suficiente.

Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, se concederá a los solicitantes un plazo de 10 días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y otras que el tribunal considere necesarias para acreditar los hechos relatados.

Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

“Existiendo hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.”

Sentencia

Después de la ratificación y dado el visto bueno del Ministerio Fiscal, el tribunal debe dictar sentencia concediendo el divorcio y pronunciarse sobre el convenio regulador, aprobándolo todo o en parte determinada. En este caso se dispone de un nuevo plazo de 10 días para efectuar las modificaciones o presentar un nuevo convenio, en el que el tribunal contará con 3 días para resolver. A tenor del art 777 de la LEC.

“Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.”

La sentencia de divorcio será firme, surtiendo efectos a partir del momento de su dictado. En el caso de haberse tratado de un divorcio acaecido en notaría, los efectos comienzan a partir de la emisión del acta notarial.

Procedimiento ante notario

El divorcio ante notario tiene ciertas particularidades con respecto al divorcio judicial.

En primer lugar, lo más llamativo es indicar que tan solo es posible si no hay hijos menores o dependientes de los padres o existencia de embarazo al momento de solicitar el divorcio, puesto que los demás requisitos son idénticos al divorcio producido en el ámbito judicial.

Sigue siendo necesaria la presencia de abogado, pero no la participación de un procurador.

Otra diferencia consiste en que la ratificación de la voluntad de divorcio y del convenio se realizan en el mismo acto notarial.

Si hubiera hijos mayores de edad o emancipados legalmente que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar, también deberán estar presentes en el momento del otorgamiento de la escritura de divorcio para prestar su consentimiento.

La ventaja, entonces, del divorcio ante notario frente al judicial, consiste en que las partes son quienes deciden los tiempos, no dependen de la citación del Juzgado para ratificar y que posteriormente se dicte Sentencia, sino que, una vez suscrito el convenio, se reservará cita en la Notaría para la firma en el momento que se considere, con todos los beneficios que implica ponerse de acuerdo en una concreta fecha.

Contenido del convenio regulador

El convenio regulador es un elemento clave del divorcio de mutuo acuerdo. Su contenido está regulado en el artículo 90 del Código Civil.

“1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.”

No obstante, el contenido puede modificarse posteriormente si los excónyuges lo considerasen necesario y siempre que sea de mutuo acuerdo. Si no estuviesen conformes con la modificación, podrá presentarse una modificación de medidas contenciosa.

Hay que destacar que el Convenio Regulador debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad, tanto en el divorcio judicial como notarial, si contiene disposiciones relativas a la liquidación de bienes gananciales.

Transformación del divorcio contencioso en divorcio de mutuo acuerdo

Según la LEC, un divorcio contencioso puede convertirse en cualquier momento en un divorcio de mutuo acuerdo. El artículo 770 5º dispone que,

“5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.”

Basta con que los cónyuges presenten una propuesta de convenio regulador. Y el abogado especializado en familia solicite la transformación de procedimiento con posterior ratificación del convenio por ambos cónyuges.

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01/08/2023